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Insol Registration Brochure English 17 June 2014

INSOL International Santiago One Day Seminar
Santiago, Chile, Thursday 20th November 2014
CPE/CLE Points: 7 hours

Venue: Hotel Plaza San Francisco, Alameda 816, Santiago, Chile
web site: http://www.plazasanfrancisco.cl/

Registrations are now open! To download the registration brochure or to register on line see our web site at https://insol.org/page/379/santiago-chile-one-day-seminar

Chile has recently enacted a new insolvency regulation which will become effective in October, 2014. This presents a unique opportunity to discuss the most recent developments related to insolvency in other jurisdictions. The seminar is being held in conjunction with Superintendency of Insolvency and Entrepreneurship in Chile.
The seminar will benefit from simultaneous translation in Spanish and English.

The educational program will be cover issues of importance to Chile and the wider Americas market, an outline of the educational program follows:

Cross-border insolvency
The trend towards the globalization of entrepreneurial activities has implied the need to generate a coordination procedure among insolvency procedures in different jurisdictions. Considering that three Latin-American countries (Mexico, Colombia and Chile) have adopted the Model Law on Cross-Border Insolvency, the panel purports to have a dialogue related to the tasks that the said incorporation have implied in their respective systems.

Secured creditors and insolvency proceedings
The reorganization efforts of the company and the respect to the legal position of secured creditors generate a tension within insolvency regulations. The panel aims to review the way in which different systems deal with the topic, offering diverse equilibriums among such two interests.

Consumer insolvency
Consumer over indebtedness has emerged as a problem that must be addressed by legal systems, considering that general insolvency mechanisms do not always consider the special features of the insolvency of individuals. The panel aims to review the logical basis that shall orient the regulation of this kind of procedures and the alternatives available in their respective jurisdictions.

Out-of-court agreements
The structure of judicial reorganization procedures may imply costs and delays that are not justified in case the debtor may reach an agreement with a relevant number of its creditors. Different insolvency systems consider such circumstance and regulate the terms and conditions for the validity of out-of-court agreements. The panel aims to discuss such formulas, paying special attention to the protection devices granted to creditors that have not been party to the agreement.

INSOL International would like to thank the following sponsors for their generous support of the INSOL Santiago Seminar.
Platinum Sponsor: Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP Nelson Contador Abogados

Lunch Sponsor: Greenberg Traurig LLP

Cocktail Reception Sponsor: Deloitte

For further information and details of sponsorship opportunities please contact: Penny Robertson at pennyr@insol.ision.co.uk

G1 Sao Paulo – 13.06.2014
Petrolífera deve cumprir proposta em até dois anos.
Empresa mudou de nome e hoje se chama Óleo e Gás Participações.

A Justiça aprovou o plano de recuperação judicial da OGX, nesta sexta-feira (13). Isso quer dizer que a empresa petrolífera de Eike , que mudou o nome para Óleo e Gás Participações, conseguiu negociar uma forma de pagar as dívidas e arrumar as contas – e a Justiça concordou com o plano apresentado.
A proposta deve ser cumprida em até 2 anos – período durante o qual o administrador judicial vai fiscalizar a administração da companhia.

Na decisão, o juiz da 4ª Vara Empresarial Gilberto Clovis Faria Matos diz que é papel do juiz aprovar o plano após a aprovação dos credores. O plano de recuperação da empresa foi aprovado pelos credores da empresa no dia 3 de junho.
A proposta prevê três operações principais. A primeira é que dívidas de US$ 5,8 bilhões sejam convertidas em ações “representativas de 25% do capital social da OGX após sua reestruturação”. Também serão emitidos US$ 215 milhões títulos (debêntures) com garantias que dão super prioridade de pagamento e serão convertidas em ações, representando 65% do capital social da OGX após sua reestruturação.
Para os acionistas atuais, serão emitidos títulos equivalentes a 15% do capital social da OGX após sua reestruturação, considerando um preço de emissão baseado no valor de avaliação da OGX após sua reestruturação em US$ 1,5 bilhão.
Justiça acompanha credores
Os planos de recuperação da OGX, OGPar e OGX Áustria GMBH haviam sido contestados, portanto os credores podiam aprovar, rejeitar ou mudar o plano de recuperação de cada empresa.
Na decisão, ele cita outro jurista para defender que não cabe “ao Ministério Público e ao juízo a análise da viabilidade econômica e financeira do plano de recuperação, mas tão somente aos credores”. O juiz vê utilidade social da empresa já que gera mais de mil empregos diretos na indústria de petróleo e gás e diz que “o montante do valor do endividamento com os fornecedores teria o condão de levar a reboque muitas empresas para o estado falimentar”.
O MP havia questionado pontos do plano de recuperação, mas o juiz considerou que isso foi superado pela aprovação da maioria dos credores numa votação que chamou de “exuberante por número de credores e por valor de créditos” alcançados.
A decisão também considera sem sentido os argumentos de alguns credores que alegaram tratamento desigual no pagamento. “Evidentemente e sem qualquer margem de dúvida, com uma clareza de doer nos olhos, os bondholders (detentores de título) que alegaram tratamento diferenciado tiveram todas as oportunidades de negociar com as empresas recuperandas ao longo de meses de busca de aporte de capitais”, diz o juiz.
Pedido de recuperação
A OGX foi a primeira do grupo de Eike Batista a entrar com pedido de recuperação judicial, em 30 outubro do ano passado, quando declarou uma dívida consolidada de R$ 11,2 bilhões.
As turbulências, contudo, tiveram início bem antes, em 2012, quando a companhia divulgou que a vazão de óleo nos primeiros poços perfurados em um campo na bacia de Campos era de apenas um terço do que o mercado esperava. No dia seguinte, as ações da companhia fecharam em queda de 26,04%.
Depois disso, vieram novas frustrações com o nível de produção da OGX. Em julho de 2013, a empresa informou que os poços em operação no campo de Tubarão Azul não teriam a produção aumentada e poderiam parar de produzir ao longo de 2014.

26.06.2014 Veja
Empresa que captou 23 milhões de reais de fundos de previdência de servidores públicos tenta evitar falência. Funcionários afirmam que estão há dois meses sem receber

A agência de viagens Marsans Brasil, controlada pelo doleiro Alberto Youssef desde 2010, entrou em recuperação judicial. O pedido foi autorizado pelo juiz Gilberto Matos, responsável pela 3ª e pela 4ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro. A recuperação judicial é uma proteção legal, para evitar a falência, que precisa ser aprovada e supervisionada pela Justiça, para empresas em crise econômico-financeira, com dificuldade de saldar compromissos. É uma escolha feita por firmas que precisam de mais tempo para pagar dívidas e acreditam na sobrevivência do negócio. Em casos desse tipo, o juiz costuma autorizar descontos e prolongamentos de dívidas para o salvamento da empresa, ou decretar a falência e a liquidação de bens para pagamento de credores.

A recuperação judicial foi autorizada em 5 de junho. A partir deste período, a empresa ganhou um prazo de sessenta dias para apresentar um plano de recuperação judicial, com datas e estratégias para o pagamento de credores. A concessão da medida suspendeu a execução de dívidas contra a empresa.

Mas o caso da Marsans é mais grave do que uma empresa convencional em recuperação, porque o uso da empresa por Youssef é investigado pela Polícia Federal e pelo Ministério Público Federal nos desdobramentos da operação Lava-Jato, que prendeu o doleiro, o ex-diretor da Petrobras e quadrilhas envolvidas na lavagem de mais de 10 bilhões de reais.

Fabio Rosas – Restructuring Committee
Jorge Queiroz – Council Chairman IBGT

Special thanks to:
Renata de Almeida Lutke

The Brazilian Bankruptcy Law of 2005 (“BBL”) establishes three major mechanisms that may apply to troubled businesses: (i) bankruptcy as forced liquidation, (ii) in-court reorganization, and (iii) out-of-court reorganization.

For the purpose of the present paper, we will analyze how the BBL treats the sale of business operations more specifically when such operations are subject to in-court reorganization and liquidation and to demonstrate that it provides legal uncontested title and safety to the buyer in addition to representing a good mechanism to both buyer and seller in the pursue of their interests.

1) IN-COURT REORGANIZATION

Article 47 of the BBL defines that the purpose of the in-court reorganization is to make the overcoming of the economic and financial crisis of the debtor feasible, allowing the maintenance of the going concern, respective jobs and creditors’ interests, promoting the preservation of the business, its social-economic role and the stimulation of the economic development in the country.

In the BBL, it is possible to see direct or indirect references to the sale or assignment of the company under reorganization of assets.

Article 50 of the BBL, for example, provides a number of different mechanisms that can be used to reorganize a company, which includes the complete sale of the going concern, partial sale of the company’s assets, changes in shareholdings, among others; it expressly authorizes the partial or complete sale of a business operation of the debtor if the sale is provided for in the reorganization plan, duly approved by the company’s creditors.

In other words, the BBL gives the parties the possibility of making the reorganization plan feasible, leaving to the Court the duty of authorizing the “agreement” in a reorganization plan settled between debtor and creditors according to the applicable laws.

Such provision is also ratified by article 60 of the BBL, that establishes the sale of branches or operating units if provided under the reorganization plan, and article 66 establishes that after the in-court reorganization plea is filed by the debtor, it cannot sell or encumber assets or rights from its fixed assets in addition to the ones already provided in the reorganization plan, unless express plain and clear need is recognized by the Court.

In Brazil, the partial sale of assets – a manufacturing plant and operating units (jointly referred to as “general assets”) – is a common solution used by debtors during in-court reorganization in order to raise their capital needs to maintain their operations or pay some strategic creditors, such as employees , essential vendors , etc.

The sale details as well as which assets it shall be comprised of, are usually part of the reorganization plan, dully approved by the creditors. It includes:

(i) the procedures that can be adopted by the debtor to sell the asset(s), manufacturing plant(s) or business unit(s);

(ii) how the proceeds from the sale are going to be used by the debtor (which creditors will be paid, the percentage that will be distributed among creditors, the percentage that will be used by the debtor as working capital, etc);

(iii) the requirements to sell a manufacturing plant, business unit or the company’s control or ownership, etc.

It is also common under BBL that creditors help the company in arranging an interested buyer to one or more of the debtor’s establishments or operating units.

In some of the largest in-court reorganization proceedings in Brazil, the financial institutions, which most times hold collateral against the debtor, such as pledges, mortgages, fiduciary property of assets etc., do participate in the sale of a certain establishment or operating unit of the debtor over which they hold collateral.

The main reason for creditor’s involvement, besides the usual large sum of their credits, which makes them a strategic creditor with strong voting powers, is that any sale of assets or establishments that constitutes collateral to a creditor must be expressly approved by such creditor, as provided under article 50, paragraph 1 of the BBL.

The sales of the debtor’s general assets can be performed directly between the debtor and the buyer, under the Creditors Committee supervision or, if inexistent, the Judicial Administrator; it can also be sold through a public auction by the Court, or in any other form that is not forbidden by law, as long as it is dully provided under the reorganization plan. The sale, however, must be made at market value of the asset / establishment, with previous valuation by an expert appraiser, as agreed in advance by creditors and debtor.

It is worth to point out that, if an operating unit is sold through a public auction, the asset will be free from any encumbrance and the purchaser will not succeed the debtor in its obligations, including the tax liabilities, as provided under article 60, sole paragraph of the BBL.

Despite not expressly provided under the law, the Brazilian Courts have understood that there is also no succession over the labor claims. Such succession exemption is one of the strongest and most important aspects of the BBL, as it allows for the continuation of the business activity of the respective operating unit by the buyer free and clear of any burden, in observance to the legal principles of the maintenance of the going concern and jobs, as established in article 47 of the BBL.

However, if the sale occurs through a private agreement between the debtor as a seller and a third party buyer, the buyer may succeed in the labor and tax liabilities; at least the ones related to the specific operating unit acquired.

In any of those cases, though, the collateral that once was attached to the asset is no longer applicable.

It is important to emphasize that under BBL’s provisions of in-court reorganization, a sale of the debtor’s going concern business in its totality will not exempt the buyer from succession; BBL provides that only sales of part of the company’s assets, establishments or operating units shall be exempt of succession; it provides that only under liquidation (USC §363 sale equivalent) of the company, buyer is totally exempt of succession.

Nonetheless, a few debtors claim that the BBL does not define the meaning and the extent of what it called an “operating unit”. It can represent quite a risky adventure and even characterize misuse of the regulation, violating the principle of substance over form.

In fact, there have been a few cases in Brazil where debtors under in-court reorganization, according to the reorganization plan, constitute a new separate operating unit (NEWCO) to which it transfers its most important assets, or the majority of its operating business, leaving the original company under reorganization essentially “asset stripped” with only liabilities.

Afterward, the company’s shareholders sell that new operating unit (NEWCO) and, as a consequence, all or huge part of the Company’s assets, including its brand name, to a third party, using the sales proceeds free and clear as defined by NEWCO’s shareholders and leaving the ailing original Company and its creditors only with liabilities.

In such cases the third parties in effect actually purchase the entire company (despite trying to characterize it as an operating unit) without succession of any kind. Consequently, it may be considered a legal violation of BBL provisions and the acquiring party may be liable to the application of tax, labor and other succession rules.

Varig Case:
In the bankruptcy reorganization or Varig S/A – Viação Aérea Riograndense (“Varig”), which was the first large in-court reorganization handled under Brazil’s Bankruptcy Reform of 2005 (the BBL took effect on June 9, 2005 and Varig filed its bankruptcy reorganization request one week after, on June 17, 2005), Varig’s creditors approved its reorganization plan, which contemplated the sale of the company’s brand name, operating assets and business, pursuant to article 60 of the BBL.

Varig’s judicial reorganization plan provided for the constitution of a new subsidiary, a new operating unit (referred as Varig Productive Unit / “UPV” or “New Varig”) to which Varig would transfer its whole complex of intangible assets and rights as well as some moveable assets necessary for the operation of the newly created sub, such as flight authorizations certificates (hubs), contracts, etc.

An organizational design specifically structured to transfer practically all of Varig’s business to the sub “New Varig”, clearly a “legal engineering” asset stripping operation to avoid succession, with Varig being called “old Varig”(!!) – a rather odd and puzzling name for a supposedly viable company in a revival process under its bankruptcy reorganization plan, which claimed to bring it back to its feet as a more successful and financially solid company.

Consequently Varig’s (renamed as “Old Varig”) creditors, among them all its 12 thousand employees and tens of thousands of retirees, were left with an asset stripped debtor whose assets were worth dramatically less then its liabilities.

In other words, Varig (“Old Varig”) transferred to its newly created subsidiary “New Varig” all of its most important assets, including its trademark, remaining only with its real estate assets, current assets, radio stations and Flight Training Center, which will, in part, finance certain payments of the Old Varig’s creditors as established in the reorganization plan.

New Varig was then sold to Varig Logística S/A (“VarigLog” – which had its liquidation recently sentenced by a Sao Paulo Bankruptcy Court under BBL’s provisions), a former wholly owned subsidiary of the ailing Varig which was sold under its bankruptcy proceeding for a mere US$ 24 million to a local SPC specifically created for such purpose, controlled by a well known US Vulture Fund in another controversial transaction.

In addition, the payment of certain creditors was made in debentures issued by the New Varig. As it turned out, Variglog was free and clear of any liens and encumbrances, as well as no succession of labor and tax liabilities from Old Varig.

Following those transactions Variglog’s new owners sold New Varig to Gol Airlines for US$ 320 million making and astounding gain.

As expected employees of the old Varig filed legal claims for their labor and indemnification rights against Variglog, taking the matter for Superior Court of Justice’s decision. Justice Ari Pargendler, who analyzed the claim, ruled that the sale of New Varig consisted of a sale of a Varig’s operating unit, not all of Varig, and consequently freed the buyer of succession of responsibilities for the liabilities of the debtor (Old Varig), including debts related to labor and tax claims.

The Brazilian Superior Court of Justice decision benefited the buyer (as well as Varig’s controlling shareholder Fundacao Ruben Berta) in detriment of its tens of thousands workers’ and retirees’ rights, for a significantly reduced preservation of the going concern.

Varig’s case raised a discussion between the Brazilian jurists and Courts as to whether the sale of the UPV characterized the sale of an operating unit or the effective transfer of the whole of Varig’s business – the discussion of the principle of substance over form.

The answer to these discussions, however, will depend on a formal definition of the meaning of the rather universal and obvious expression “operating unit” established by BBL. It is important to notice that legislations of most countries leave no doubt as to what is an “operating unit” – certainly distinct from the Varig’s ruling; more so considering the “legal engineering” implemented by Varig.

Other cases of sale of assets under bankruptcy reorganizations can be observed in the restructuring of various large Brazilian meat processing companies – an export intensive segment strongly affected by 2008 crisis – such as Agrenco do Brasil S/A and its subsidiaries (“Agrenco”), Frigorifico Quatro Marcos Ltda. (“Quatro Marcos”), Grupo Arantes, Frigorifico Estrela and Friforifico Independencia.

Informal, out-of-court, reorgs also took place, with the largest one being the multi-billion merger of giants Sadia and Perdigao.

Agrenco Case:
Under its approved reorganization plan the company sold one of its operating units to a third party – Marialva, and the money raised with such sale was used to pay labor creditors and one of its strategic creditors, Banco do Brasil.

Quaro Marcos Case:
The general plan structured by Quatro Marcos and its creditors regarding the sale of assets was quite interesting. Quatro Marcos entered into an Export Pre-payment Agreement (“EPP”) with Royal Bank of Scotland NV (“ABN NV”), giving, as collateral, the fiduciary property of certain receivables.

ABN NV, afterwards and before the filing of Quatro Marcos for its in-court reorganization, assigned its credits to third parties.

Such creditors constituted the majority of the credits of class II (credits with collateral), and their vote would be decisive to the success of the judicial reorganization.

Following large private discussions between Quatro Marcos and its creditors, as well as numerous Creditors’ General Meetings, Quatro Marcos’ controlling shareholders realized that the only way to make its bankruptcy reorganization feasible was by agreeing to pay the EPP creditors, otherwise they would never have any reorganization plan approved.

Quatro Marcos decided to sell one of its plants (operating unit) and with the money raised, paid the EPP creditors, which allowed for the approval of its judicial reorganization plan.

Grupo Arantes Case:
Grupo Arantes, once one of Brazil’s largest meat processors, with its COMI located in the State of Sao Paulo (Sao Jose do Rio Preto) and pre-petition annual sales of US$ 1 billion, with US$ 600 million of debt, filed for bankruptcy protection in January 2009; merger negotiations with a key player in the segment were interrupted.

Its plan also contemplated sales of assets but the bankruptcy proceedings raised many eyebrows as its controlling shareholders filed for bankruptcy protection right after a US$ 250 million local IPO, in a remote small town of difficult access located inside the Amazon Forest (so distant that can only be accessed by boat and 100 miles of dirt road, and which doesn’t have a resident judge), resulting in the imprisonment of its key controlling shareholders. Its reorganization plan still was finally approved in January 2010 but financial situation is still precarious.

Frigorifico Independencia Case:
With a total debt of US$ 2 billion, Independencia – Brazil’s third largest – filed for bankruptcy protection in February 2009, three months after Brazil’s Development Bank (BNDES) injected US$ 150 million in Independencia’s capital, which gave BNDES a 22% stake of its control. Reorganization plan confirmed by the court in December 2009 includes the sale of US$ 70 million in assets and contemplates the sale of the control of the company. The company also filed for Chapter 15 relief in the US Bankruptcy Court, Southern District of NY, granted in February 2010. Under the plan its offshore affiliate raised US$ 165 million in Notes issued in March 2010.

The Brazilian Federal Revenue Authorities, understand that in order for the sale to be exempt of taxes to the purchaser, the operating unit must have existed prior to debtor’s filing for bankruptcy reorganization. It does not recognize the succession rule when a production unit is set-up after the in-court reorganization is filed.

Another aspect that must be considered under the BBL is the difference between the sale of part of the assets (including establishments) and the sale of part of the Company’s shares. Differently from the sale of assets, the sale of the Company’s shares does not imply in the change of the tax or legal status of an establishment. In case of partial sale of assets, such as the sale of one of the debtor’s establishments to an unrelated party, on the other hand, there is no succession of liabilities.

The sale of shares also constitutes an important means of reorganization. In such cases, the debtor finds an investor to assume the control of the company, maintaining, however, all debtor’s prior liabilities.

Sementes Selecta Case:
That is what happened, for instance, in the in-court reorganization of Sementes Selecta Ltda (soybeans, byproducts and seeds) in its prepackaged transaction (“Selecta”). Selecta filed for bankruptcy reorganization due to the economic crisis of 2008. Right after filing for bankruptcy protection, Selecta informed its creditors that it already had a new investor interested in the business, the Argentine company Los Grobo, which invested US$ 50 million in new shares issued by Selecta. After the reorganization plan was approved by Creditors, Credit Suisse, a creditor of Selecta, made a US$ 30 million DIP finance to Selecta.

2) FORCED LIQUIDATION PROCEEDING

As established by article 75 of the BBL, the forced liquidation of a company aims at preserving and optimizing the productive use of its assets and productive resources, including intangible assets (USC §363 equivalent).

When the forced liquidation is decreed by the Court, a Judicial Administrator will be nominated (or maintained, in case of a forced liquidation decreed after unsuccessful in-court reorganization).

The Judicial Administrator will consolidate all debtor’s assets and documents, being also responsible to carry out the appraisal of such assets, separately or as a whole, requesting court permission to take the necessary measures for that purpose. All assets will be part of the bankrupt estate.

After assets have been identified by the Judicial Administrator, the consummation of the assets will be initiated. Section X of the BBL provides on how the sale of the assets will be handled.

Article 140 of the BBL establishes the forms by which the debtor’s assets can be sold and the order of preference for such sale, as follows:

(i) sale of the going concern, with the sale of its establishments as a whole;
(ii) sale of the going concern, with the sale of its branches and operating units separately;
(iii) the sale as a whole of the assets that form each of the debtor’s establishments and
(iv) the sale of assets separately considered.

The sale of the going concern as a whole is an innovation in the BBL. Brazil’s previous bankruptcy code did not provide for such possibility. It can be noticed that the forced liquidation, aims at maintaining the operations of the Company and of the jobs, for the benefit of the economy and social welfare.

This procedure is similar to a §363 sale under USC. One of the differences is that the stalking horse figure, or a stalking horse for DIP purposes, has not yet been used in Brazil.

Many experts feel that it is what should have been done by Varig to maximize the proceeds from the sale and avoid draconian losses imposed on tens of thousands employees and creditors with the highly controversial and ineffective procedure implemented by Varig.

The BBL of 2005 establishes that the company will be considered sold as a going concern business when the object of the sale is a group of assets needed to maintain a profitable operation, including the transfer of certain contracts.

Article 141, II of the BBL provides that the asset, establishment or operating unit sold will be free from any encumbrance, also establishing that there will be no succession of any debtor’s obligations, including the ones arising from taxes, labor relations and labor accidents, to the purchaser, except:

(i) when the purchaser is a shareholder/quota holder of the bankrupt Company or is a Company controlled directly or indirectly by the bankrupt Company;
(ii) by a relative, in straight line or related up to the 4th degree in family line of the bankrupt shareholder or
(iii) identified as an agent of the bankrupt Company with the purpose of defrauding the succession,

hypothesis under which the purchaser will still be responsible for the purchased company’s liabilities.

The sale of assets in a forced liquidation proceeding can be implemented by use of the following methods:

(i) public auction, with oral calls;
(ii) closed proposals and
(iii) trading session,

all of which shall be preceded by the publication of announcement of the liquidation in a widely circulated newspaper, 15 days in advance of the liquidation in case of movable assets and, 30 days of advance in case of immovable assets. The purchaser to claim the asset will be the one who gives the highest call.

The Court may also authorize other forms of judicial sale of the assets, through a justifiable request of the Judicial Administrator or the Creditors’ Committee and dully approved by the General Creditors Meeting.

The possibility of selling assets of the company under liquidation regardless the conclusion of the general creditors claims’ list is the most important change to the previous Brazil’s Bankruptcy Code (Decree Law 7.661 of 1945).

Under the previous law, the possibility of sale of a going concern business was an exception – the alternative mostly employed for going concern businesses seen as viable was the lease of its operating units; in general, the company and all its assets were basically sealed by the Court.

Under BBL of 2005, however, the maintenance of the going concern is the rule and the sealing a last resort, when nothing else can be done to maximize value.

The immediate sale of assets provided in the BBL increases the possibilities of raising higher sums of money for creditors’ payments, since in general, assets sold as going concern businesses have much greater value.

For instance, if a debtor detains a strong brand name and it is sold when it is still valuable, the purchaser will obviously be willing to pay more for it.

Mappin Case:
A good example is a large case in Brazil which started in 1999, before BBL’s Reform of 2005, when Mappin – a very large billion dollar department store, founded in 1913 – had its liquidation decreed. Back then, Decree Law 7.661/45 was still in force, and it did not provide for the sale of assets before the general creditors claims’ list was completed.

The sale of Mappin’s trademark (highly valuable and strong in 1999) was only made ten years later in December 2009, when it was finally sold through a public auction for a mere R$ 5 million reais (US$ 2 million) , imposing additional losses to creditors.

Had the trademark been sold in 1999, the bankruptcy estate would receive a much higher amount, since Mappin had been one of the most important and successful department stores in the country for almost a century.

Mappin’s liquidation proceedings are far from ending, despite the fact that it has been in place for over ten years, wasting enormous amount of time and money for many parties in interest including the Judiciary, consequently the whole Brazilian Society.

In whatever sales’ method employed, any creditor can present an objection in 48 hours. The Judge shall adjudicate them in 5 days.

One of the means of transferring the property of a specific asset, establishment or operating unit is through the Bankruptcy Court authorization – and after the Creditor’s Committee has been heard – of its immediate acquisition or adjudication by the creditors, separately or as a whole, by its market value and respected the classification and preference among creditors, as established in article 111 of the BBL.

Furthermore, article 113 provides that the perishable assets, the ones that are subject to considerable devaluation and the ones which conservation is risky or expensive may be sold, in advance, after its evaluation, through Court authorization, after the Creditors Committee and the debtor are heard.

Under forced liquidation, the sale or transfer of assets without the express consent or payment of all creditors and which ends up emptying its assets can be declared null and void; in this sense, it can be revoked by the Court, except if none of the creditors present an objection in 30 days after dully summoned.


Alda do Amaral Rocha – Valor Economico – 16.02.2011

Independência: Assembleia de credores é suspensa novamente; empresa propõe venda de ativos para evitar a falência

Após negociações, nos últimos dias, em que credores do Independência rejeitaram informalmente a proposta de um grupo de investidores para reestruturação e aquisição dos ativos da companhia, a assembleia de credores foi novamente suspensa ontem.

Será retomada dia 3 de março e será decisiva para o futuro do Independência, que pediu recuperação judicial há dois anos. Na assembleia, eles decidirão se aceitam uma proposta de leilão de ativos do grupo em bloco para levantar recursos. A outra opção é o pedido de falência.

No encontro de ontem, quando pecuaristas exaltaram-se defendendo a falência do Independência, a empresa modificou o plano de reestruturação que havia sido apresentado no dia 31 de janeiro.

Naquela ocasião, o representante do grupo de investidores, Alfredo Chang, propôs a aquisição dos ativos do frigorífico com assunção das dívidas, mas deságio entre 80% e 92% nos créditos totais, inclusive de pecuaristas e fornecedores. Além disso, o plano previa pagamento dessas categorias em 120 parcelas com dois anos de carência. Para os credores financeiros, propunha trocar títulos de dívida por papéis conversíveis em ações. O investidor também faria um aporte de R$ 150 milhões a R$ 200 milhões como capital de giro numa nova companhia a ser criada, a “Nova Independência”.

Ontem o advogado Luiz Fernando Paiva, que representa o Independência, disse que a empresa propõe a venda de ativos com assunção de dívidas, mas o investidor terá de se comprometer a pagar os pecuaristas e fornecedores integralmente, da forma estabelecida no plano original, em 24 meses. Isso ocorreria tão logo seja feita a alienação dos ativos.

Outra modificação é que ficará a cargo dos credores avaliar todas as propostas de eventuais interessados. “A venda dos ativos será feita em condições estabelecidas pelos credores”, disse o advogado.

Entre esses credores estão os detentores do eurobônus de US$ 165 milhões, emitidos em março de 2010 pelo Independência. Em setembro, a empresa anunciou que não pagaria juros desses títulos e outubro parou de operar. Esses créditos têm prioridade de pagamento em relação aos demais e garantias nos ativos da empresa.

Paiva afirmou que os acionistas da família Russo têm mantido entendimentos com o BNDES, garantindo que não têm nenhum interesse em ficar com ativos ou de direcionar o resultado do leilão. O banco de fomento tem participação de 11% no Independência.

Ele reforçou a necessidade de venda de ativos do Independência como forma de evitar a falência. “Sem venda de ativos, não parece factível que empresa vai gerar recursos para pagar credores”, disse Paiva. “Vamos impedir esta que parece ser a última alternativa?”, indagou aos credores.

Diante de reiteradas queixas de pecuaristas, que defendem a falência da companhia, Paiva afirmou: “Não se trata de ameaça, mas em caso de falência da empresa, os pecuaristas tendem a receber zero”.

Fornecedores de gado do Independência também questionaram o fato de a empresa ter devolvido unidades em Mato Grosso (Confresa, Colíder, Juína e Pontes e Lacerda) para o antigo proprietário. Segundo Paiva, a empresa tinha compromissos de compra e venda que não conseguiu cumprir por causa das dificuldades financeiras e as unidades foram retomadas.

Opinião Jurídica:

Balanço da Lei de Recuperação de Empresas (Jorge Queiroz)

A Lei de Recuperação e Falências (LRF) completa cinco anos neste mês. Alguns aspectos basilares muito dificultam ou impedem o pleno êxito dos processos recuperatórios e falimentares.

O principal é o não entendimento de que a essência de uma reestruturação reside na viabilidade econômico-financeira do negócio; na capacidade técnica e gerencial de seus dirigentes; na sua estrutura de capital; sua capacidade de acesso a capitais; na credibilidade e transparência interna e externa dos gestores.

Deve-se abandonar a mentalidade em que o protagonista é o processo e a resolução do conflito secundária. Nos países desenvolvidos apenas 10% dos casos vão para as mãos dos juízes; grande massa de conflitos se encerra antes do processo.

Os fundos de investimento não têm tido apetite para empresas em recuperação no Brasil pelo alto grau de risco, além de considerarem que existe ainda grande insegurança jurídica e grande morosidade.

É vital entender que leis não salvam empresas; engenharias jurídicas não salvam empresas; operada por profissionais que conviveram durante toda sua carreira com o falido decreto, levará tempo para que o espírito da LRF seja assimilado.

Deve haver pronta investigação por fraude associada aos pedidos de recuperação e falência; apurar como foram aprovados os balanços. Os planos, em sua maioria, restringem-se à ampliação de prazos e deságios; além de mal concebidos e elaborados por profissionais que não são da área.

A primeira recuperação da LFR foi o desastroso caso Varig. A recuperanda não retomou a normalidade de suas operações tampouco a credibilidade.

Os ativos mais importantes, inclusive a marca, foram transferidos a nova empresa (Varig Nova) – operação conhecida como limpeza de ativos – deixando alguns ativos na recuperanda (Varig Velha).

A Varig Nova foi vendida a ex-sub, Variglog, por US$ 24 milhões e em seguida à Gol por US$ 320 milhões, sem sucessão trabalhista ou tributária, deixando famílias de funcionários e pensionados sem qualquer direito – amparada em decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Recentemente, a Variglog entrou em recuperação, operação pela qual o controle ficou com fundo estrangeiro.

Tivemos ainda a Vasp, recuperação que apenas retardou a falência. O setor de frigoríficos e agronegócios teve também várias empresas em recuperação, algumas com peculiaridades controvertidas, consideradas pelo mercado como verdadeiras operações de “suprimes” brasileiras. Bilhões desperdiçados com a ineficácia dos agentes envolvidos.

A organização e preparação do Judiciário em nível nacional é essencial, criando varas regionais especializadas. Para que o Judiciário tenha êxito, urge que o mesmo seja devidamente aparelhado. Além disso, é crucial que o Código de Processo Civil, seja revisado prontamente; pois seus infindáveis recursos tornam impossível ao Judiciário atingir o objetivo da LFR, criando grande sobrecarga para os magistrados.

É vital que tudo o que se refere à empresa sob o amparo da LRF seja tutelado unicamente pelo juízo universal, inclusive impostos.

Cabe destacar que a figura do administrador judicial (AJ) é distinta das do comissário e síndico e demanda maior experiência principalmente em gestão. Lembramos que 49% dos presidentes das maiores empresas brasileiras são formados em engenharia. Os atuais administradores têm sido os mesmos comissários e síndicos e com as mesmas funções do falido decreto, colidindo com o disposto na Lei de Recuperação.

O comitê de credores (CC) tem sido pouco utilizado a despeito de tratar-se de órgão vital para o sucesso dos processos de recuperação e de falências.

Podemos citar dois casos, sendo o primeiro de irrefutável sucesso e o segundo de um imenso fracasso.

O primeiro é o da falência do escândalo Banco Santos que teve o comitê de credores formado por profissional independente especializado, fator determinante para que a Massa tenha recuperado R$ 843 milhões – 25% do passivo. Fato inédito e modelo.

De forma oposta, está o caso Varig, onde, entre outras questões, a não criação tempestiva do comitê gerou grande desequilíbrio nas funções dos órgãos envolvidos, impondo pesado ônus ao juízo e administrador, sobrecarregando-os com atividades não inerentes aos seus ofícios.

A inibição dos credores em participar ativamente dos processos recuperatórios e falimentares está na falta de credibilidade e confiança do devedor em razão de atos praticados pré-pedido; tarde demais – devedor tecnicamente falido; receio que perdas venham a ser indevidamente arbitradas contra seus membros pelo juízo; necessidade de assumir os custos de manutenção do comitê de credores, contrário ao que ocorre em países desenvolvidos onde os custos do comitê são arcados pelo devedor. Jurisprudência recente do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) é um avanço. Define que trabalho sem remuneração (vedado pela Magna Carta) constitui apropriação indébita.

O resultado deste ciclo inicial frustrou a expectativa e caso não haja correção de rumo pode comprometer a confiança na Lei de Recuperação de Empresas.

Jorge Queiroz é gestor de crises, presidente do Instituto Brasileiro de Gestão e Turnaround (IBGT); membro fundador do International Insolvency Institute, representante da Federação Internacional de Entidades de Insolvência (Insol) International.

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

O 5º ano de aniversário da promulgação do diploma recuperatório e falimentar brasileiro é um bom momento para fazer uma analise e reflexão quanto a real efetividade de sua operação e imbuir-nos de consciência e humildade para introduzirmos os aperfeiçoamentos necessários, tanto em sua operação como em seu conteúdo, focalizados no espírito do mesmo, para deixarmos um País mais desenvolvido e justo para as futuras gerações.

Este ainda novo estatuto jurídico representa um marco na evolução do Direito Falimentar, aposentando o antigo e ultrapassado Decreto-lei 7.661/45 (clique aqui) que vigeu em nosso país por mais de meio século.

A Lei de Recuperação e Falências (11.101/05 – clique aqui) introduziu o moderno conceito da segregação da sorte da empresa da do empresário. Até a promulgação desse novo diploma havia grande confusão entre as figuras do empresário (pessoa física) e da empresa (pessoa jurídica), o que desestimulava os credores a cooperar para a recuperação da empresa, ainda que viável.

Cabe lembrar que seu princípio balizador é a “continuidade dos negócios da empresa”, onde o novo diploma passou a enxergar e tratar a empresa como verdadeira célula social.

Como esperado, nesses primeiros cinco anos desde a sua introdução, encontramo-nos ainda no embriônico estagio de aprendizado quanto à operação do novo instituto juridico. Entendemos que com base na rica experiência dos primeiros cinco anos, o Brasil tem como introduzir as melhorias necessárias essenciais para tornar a operação da nova lei eficaz e produzir os resultados necessários esperados para contribuir para o seu desenvolvimento econômico-social.

Havendo vivido durante seis décadas sob o dinossaurico DL 7.661/45, com operadores de óbito de empresas – falencistas, comissários, síndicos –, a mera instauração de um novo marco regulatório introduzindo novas disposições, alinhadas às mais modernas legislações internacionais, com o fito central de preservar os negócios viáveis, gerar riquezas e manter os postos de trabalho, assim como de maximizar o valor dos ativos nos casos de falência, sabidamente não é suficiente para que se produzam os efeitos desejados pelos arquitetos do novo ordenamento concursal e pela Sociedade Brasileira.

Discorrerei aqui sobre os principais aspectos que muito dificultam ou impedem o êxito dos processos recuperatórios e falimentares.

1. Falta de entendimento da essência de uma reestruturação

O principal deles é exatamente o não entendimento, ou o entendimento equivocado, por parte de diversos atores – empresários, credores, trabalhadores, administradores, advogados, contadores, órgãos do judiciário, legisladores – de que a essência de uma reestruturação reside na viabilidade econômico-financeira do negócio, na capacidade técnica e gerencial de seus gestores, na sua estrutura de capital, sua capacidade de acesso a capitais, além da credibilidade e transparência interna e externa dos gestores.

Um aspecto contrastante observado no Colóquio de Magistrados de Recuperação Brasil-EUA realizado em São Paulo em 2007 é o de que nos EUA é comum o pedido voluntário de recuperação ou falência – a canadense Nortel acaba de entrar com pedido de autofalência no Brasil. Em nosso País, nos casos de falência, o pedido involuntário é predominante; em São Paulo, de 500 pedidos de falência apenas 1 é voluntário. No Brasil a empresa em crise ainda carrega o estigma de fracasso, morte. Recuperação e falência para o brasileiro significam derrota. É comum o empresário no Brasil deixar exaurir seu patrimônio até que não haja mais solução.

Deve-se agir para que esse estigma que recai sobre as empresas em dificuldades seja eliminado. Sem embargo, esse objetivo apenas será alcançado quando existir uma imediata investigação por fraude associada a todos os pedidos de recuperação e falência, e que os promotores de justiça deixem claro que eles irão concluir suas investigações prontamente caso haja suspeita de fraude. Que em havendo a fumaça do bom direito, o pressuposto seja o da boa fé, e não generalizar que haja suspeita em todo e qualquer pedido de recuperação e falência.

Os juízes, advogados, devedores, credores, trabalhadores brasileiros devem adaptar-se a nova realidade, atuando com os olhos de amanhã. Abandonar a mentalidade em que o protagonista é o processo e a resolução do conflito secundária – entender que a resolução do conflito é a solução; extinguir a cultura procrastinatória de alongar o processo o máximo possível com recursos e agravos para ganhar tempo, que tem efeitos letais sobre a recuperação e maximização de valor.

Nos países desenvolvidos apenas 10% dos casos vão para a mão dos juízes; grande massa de conflitos se encerra antes do processo.

Como observado no referido Colóquio, é vital fazer o público entender que o negócio pode merecer viver. No famoso caso da WorldCom, a direção foi substituída e a empresa recuperada em três anos – continua sendo a 2ª maior empresa de telecomunicações do mundo.

Nos EUA existem empresas também especializadas em investir em empresas em crise da mesma forma que em empresas saudáveis e os juízes têm de ter essa sensibilidade. Até o momento, os fundos de investimento privados entendem ser inviável investir e empresas em recuperação no Brasil pelo alto grau de risco, além de considerarem que existe ainda grande insegurança jurídica e grande morosidade nos processos recuperatórios.

Um renomado advogado manifestou em congresso internacional do IBGT (Instituto Brasileiro de Gestão e Turnaround) que os bancos deveriam exercer um papel mais ativo dando crédito a empresas em recuperação, o que não é permitido pelas regras existentes e pelo acordo da Basiléia – assim como não faz parte do core business de bancos comerciais. Além disso, não o fariam pelos mesmos motivos dos fundos de investimentos privados.

Para que a nova lei tenha êxito, é necessário que haja um processo de mudança, originado, em primeiro lugar, pelos advogados e outros profissionais que atuam na área de recuperação e falência no Brasil. Os juízos podem facilitar essa mudança ao estimular a negociação e desencorajar a mentalidade de litígio.

É vital entender que:

(i) leis não salvam empresas;

(ii) engenharias jurídicas não salvam empresas;

(iii) todos os profissionais de todos os órgãos, entidades e empresas que hoje atuam nessa área viveram e estudaram toda uma vida sob os ditames do DL 7.661/45;

(iv) por mais moderna que seja uma lei, se ela é operada pelos mesmos profissionais que conviveram durante toda sua carreira com essa lei ineficaz, levará algum tempo para que assimilem o espírito e as disposições prescritas pelo novo código concursal, fato essencial para que os objetivos para os quais foi desenhado sejam atingidos;

(v) artificialidade apenas desperdiça tempo e dinheiro bom em coisa que não funciona;

(vii) deve-se estar atento para os aproveitadores de plantão e evitá-los;

(viii) deve-se apurar como foram aprovados os balanços auditados nos últimos anos e eventuais irregularidades – pratica adotada nos países desenvolvidos – e apurar a eventual responsabilidade dos auditores;

(ix) só os profissionais da área de gestão e reabilitação, reconhecidamente experientes e sérios, que atuem com moralidade e verdade, e somente eles, podem analisar a viabilidade, estruturar, executar uma recuperação bem sucedida;

(x) a operação da recuperação é um processo multidisciplinar que demanda principalmente o apoio de especialistas de três diferentes áreas: gestão de crises, recuperação de empresas e analise de viabilidade; finanças e direito.

(xi) que o pilar central de sustentação e de sucesso de qualquer recuperação ou reestruturação é sua essência conforme descrito acima.

Com efeito, em razão da falta de colocar em prática esses preceitos, grande parte das recuperações judiciais e falências não têm atingido seu objetivo nesses primeiros cinco anos. Os planos de recuperação, em sua larga maioria, têm-se restrito a ampliação de prazos e deságios, além de serem mal concebidos. Isso se deve principalmente ao fato de serem elaborados por profissionais que não são da área.

Podemos citar como exemplo o tão alardeado, porém desastroso caso Varig – primeira recuperação dentro da nova lei, onde inclusive as gigantescas fraudes foram aparentemente deixadas de lado –, um verdadeiro ultraje! Mais recentemente tivemos a Variglog – empresa viável que conseguiram quebrar (sem contar a adoção de conhecida estrutura jurídica montada para que seu efetivo controle ficasse com uma empresa estrangeira); Vasp; Parmalat, onde nada foi feito para recuperar os bilhões desviados pela holding no Brasil; Avestruz Master; e uma incontável relação que se arrasta pelo Brasil afora como Babylandia, Élice e Vetorpel.

O setor de frigoríficos tem igualmente varias empresas em recuperação judicial e dívidas bilionárias – Independência, Arantes e outras –, sendo algumas pertencentes a parlamentares. Casos envolvendo particularmente os frigoríficos possuem uma série de peculiaridades bastante controvertidas, consideradas por alguns agentes de mercado como verdadeiras operações de “suprimes” brasileiras.

Vale lembrar as sábias palavras de Rachel Sztajn segundo a qual a escolha de uma das alternativas entre os institutos criados pela nova lei, “exige avaliação em que os custos a serem incorridos comparados com os benefícios esperados sejam o foco. A estratégia deveria levar em conta as perdas – individuais, coletivas e sociais – e os ganhos de forma a minimizar aquelas e amplificar estes. Também é importante evitar a sedução de esquemas assistencialistas os quais, no médio ou longo prazos, são ineficientes em função de uma indesejável transferência de renda.” (Rachel Sztajn, in Paulo F.C.Salles de Toledo e Carlos Henrique Abrão – coordenadores – p.414)

Bilhões desperdiçados ou perdidos com a ineficácia dos agentes envolvidos.

Um dos baluartes da lei introduzida em 2005 foi o de estabelecer um ambiente de maior segurança jurídica no Brasil, fato visto como positivo pela comunidade internacional, fundos de investimento e pelas instituições financeiras. O resultado desses primeiros cinco anos lamentavelmente frustrou a expectativas e caso não haja correção de rumo pode comprometer a confiança na lei como um todo.

2. Organização e preparação do Judiciário a nível nacional

Para que as recuperações e falências tenham êxito é fundamental que o Judiciário seja organizado a nível nacional, fato que ocorreu de uma forma mais efetiva em São Paulo, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul, ainda que haja um longo e árduo caminho a percorrer. É cediço que é essencial criar varas regionais especializadas exclusivamente em recuperação e falências.

Temos observado em Guarulhos e outras comarcas próximas a SP/Capital, inúmeros casos onde os ditames da lei 11.101 não estão sendo observados. O que dizer das milhares de comarcas distribuídas por todo o território nacional.

O Juiz é o principal órgão das Recuperações e Falências. É primordial que os eminentes magistrados e promotores que vierem a ser alocados nas futuras varas especializadas estejam devidamente preparados e treinados para o exercício de uma função de tamanha importância para o desenvolvimento do País e para o Estado de Bem Estar Nacional, que afeta a todos os seus duzentos milhões de brasileiros.

Essas varas especializadas necessitam ser criadas em tempo hábil e tratadas como iniciativas prioritárias para tornar a aplicação da nova lei mais eficaz, assim como evitar irregularidades como a que ocorreu com o Grupo Frigorífico Arantes de Ribeirão Preto/SP (R$ 1.6 bilhões de faturamento anual) que protocolizou seu pedido de recuperação de R$ 1.1 bilhão (logo após realizar uma operação de R$400 milhões no mercado de capitais) no meio da floresta amazônica no distante e minúsculo município de Nova Monte Verde/MT (com 8 mil habitantes, 750 km de Cuiabá rumo à alta floresta) onde só se consegue chegar de balsa e 186 km de estrada de terra – tão remoto que não possui juiz próprio.

Agora, para permitir que o Judiciário tenha êxito em nessa complexa tarefa, urge que o mesmo seja devidamente aparelhado para tal. Além disso, é crucial que o CPC – clique aqui (assim como o CPP – clique aqui), e seus mais de mil e duzentos artigos, seja revisado tempestivamente, vez que a burocracia dos infindáveis recursos atualmente existentes:

(i) permite a procrastinação dos processos indefinidamente;

(ii) imputando prejuízos incomensuráveis aos processos recuperatórios e falimentares;

(iii) colidindo frontalmente com o principio da celeridade disposto na lei de recuperação e falência e

(iv) tornando impossível que o Judiciário atinja esse objetivo,

(v) além de criar uma sobrecarga excessiva para os magistrados.

A empresa consiste de uma célula social formada por duas ou milhões de pessoas participantes de toda uma cadeia produtiva. É uma célula viva que em situações de crise não pode submeter-se a uma burocracia jurídica que a leve a morte. O legislador pátrio necessita entender que se trata de um caso de interesse nacional que demanda tratamento prioritário, pois toda a economia e bem estar social de um país depende da saúde dessas células. Por essa razão os poderes constituídos dos países desenvolvidos tratam esse tema com máxima prioridade.

O acima exposto é traduzido pelo estudo elaborado pelo Banco Mundial, que mostra a patente lentidão do processo de insolvências no Brasil que leva em média 10 anos enquanto a média em diversos países é de 3 anos.

Casos famosos como Sulfabril e Encol são bons exemplos, apesar de estarem ainda sujeitos aos ditames da legislação anterior que pouco mudou em relação a atual. A falência na lei nova “conserva instituto muito semelhante à falência da lei anterior”. (Sidnei Agostinho Beneti in Paiva, 2005, p.224)

No Fórum Internacional de Recuperação e Colóquio e Juízes Brasil-EUA realizado em 2007 foi possível observar alguns ensinamentos bastante importantes na fala dos eminentes magistrados dos dois países.

Apesar dos diplomas concursais do Brasil e EUA estarem alicerçadas em idêntico espírito, ou seja, o da preservação das empresas economicamente viáveis, são dispares no que tange a observação de aspectos relacionados à praticidade e celeridade judicial.

Enquanto no Brasil a recuperação e a falência são extremamente processualizadas, nos EUA são administralizadas, centradas na negociação e em tornar o processo o mais fluido possível – um sistema onde idealmente as partes decidem seus próprios desígnios.

Nos EUA a ênfase está na cooperação, comunicação, na mediação, no ganho do crescimento. Incentiva a mediação e que as próprias partes negociem uma solução. A título de exemplo, o eminente Juiz Robert Drain da Corte do Distrito Sul de Nova York destacou que no mega caso de recuperação judicial da empresa Delphi, que envolveu múltiplas jurisdições, havia dezenas de milhares de contestações. Sem embargo, em razão dos procedimentos de administração de contestações judiciais que demandam total exposição, mediação e prontas datas de audiência, apenas meia dúzia de processos foram decididos pelo juízo.

Explicou que existe igualmente grande ênfase na celeridade. O litígio ocorre em tempo real, sendo resolvido prontamente na medida em que surge e não litígio de autópsia. Demanda criatividade das partes envolvidas. Maior parte do trabalho ocorre fora do juízo para assegurar a continuidade da atividade da empresa: negociações; gestão de crise; elaboração do plano; valorização; precificação; alternativas; onde cortar custos e aumentar receitas; busca de novos recursos; reuniões entre especialistas em recuperação, finanças, direito e clientes.

Sob a ótica da corte americana existem fatores essenciais para proteger as empresas e a continuidade de negócios; um deles é a transparência do processo para todos participantes. Outro objetivo é o atendimento breve a todos; necessidade de rápida mobilização. A lentidão leva uma empresa que poderia ser salva a sucumbir.

Os juízes norte-americanos observaram que o principal desafio para se obter a efetividade do Código de Recuperação é estabelecer um contrato social entre as partes. O entendimento de que apesar das diferenças, deve haver um espírito de cooperação. Sem as partes cederem, a solução torna-se muito complicada.

Um dos ilustres magistrados brasileiros frisou que no Brasil temos por tradição um direito punitivo que vem desde as disciplinas que formam a grade do curso de direito. O papel do juiz americano é o de resolver controvérsias. Recuperação não se faz com base em litígio. Destacou também que enquanto no Brasil qualquer recurso interrompe o bom andamento do processo, fato extremamente grave, enquanto nada pára o processo recuperatório norte-americano. Pode-se concluir que a nova lei de recuperação brasileira demanda uma postura diametralmente oposta da forma jurídica que vimos tratando.

Um dos aspectos mais marcantes observados foi o de que nos EUA a corte de recuperação funciona 24 horas por dia, 365 dias por ano. Existem certas questões que surgem quase que imediatamente: relacionadas a trabalhadores, instalações, alimentação de animais, fornecimento de matéria prima.

Existe toda uma consciência, cultura, abrangente e dinâmico aparato jurídico e financeiro voltados para a manutenção da atividade produtiva como: audiências emergenciais até mesmo por conferencia telefônica; utilização de e-mail; informatização; internet; conceito do chamado “primeiro dia do processo”; da doutrina da necessidade; decisão provisória; mercado de créditos extraconcursais com garantia real; mercado secundário de compra de créditos; sistemática de maximização do preço de venda de ativos ou de todo o negócio.

Foi observado que o juízo nacional necessita exercer maior flexibilidade em observância ao espírito do novo diploma recuperatório legal e o princípio a equidade, prática esta, bastante sedimentada nos EUA. Um desses casos aplica-se a distribuição de ativos entre o universo de credores, não sendo necessário aguardar a decisão final de todas as impugnações ou fechar o quadro geral de credores. Não se pode prejudicar toda uma maioria em razão que questionamentos efetuados por uma minoria, em alguns casos até de má fé, cujas impugnações impõem um atraso forçado a todo o processo, causando grandes danos ao universo de credores ou pondo em risco a recuperação da empresa. O juízo pode trabalhar:

(a) com a estimativa do valor envolvido as impugnações para certos propósitos e a partir disso

(b) meramente estipular uma reserva, sem que todas as contestações sejam decididas judicialmente, ou seja, fazer uma provisão parcial para esses processos em andamento, mas sem penalizar a maioria, o universo de credores, retendo a totalidade dos valores ou ativos ou retardando a confirmação do plano recuperatório até que todas as impugnações sejam decididas.

O Brasil vive ainda o dilema do “quem manda mais”, o juízo universal da recuperação e falência, a justiça do trabalho ou a justiça tributária. Há ainda o grave problema da exigência da certidão negativa de impostos e o fato do fisco ficar fora do alcance da recuperação judicial. Nos EUA resta claro que o juízo da recuperação e falência é realmente universal e soberano sem qualquer conflito de competência entre diferentes justiças.

3. Organização e preparação dos Administradores Judiciais

Com a nova lei desapareceram as figuras do “comissário” que atuava na antiga concordata, e do síndico, que atuava no instituto da falência, criando-se uma nova figura, a do Administrador Judicial, que desempenha o papel de auxiliar de confiança do juiz, exercendo seu trabalho sob a fiscalização direta do mesmo e do Comitê de Credores durante todo o processo recuperatório judicial e falimentar.

As diferenças não estão adstritas à denominação da função, conforme aduz Campos Salles de Toledo (2005:47)

As diferenças entre aqueles e este não são apenas de rótulo, mas principalmente de funções. O critério de escolha também mudou, adequando-se às novas atribuições desse órgão. Assim é que o administrador judicial não mais será escolhido entre os principais credores.

A figura do Administrador Judicial, bem como suas atribuições e responsabilidades, vem disciplinadas no Capítulo I, Seção III, artigos 21 a 34 da Lei 11.101/05.

O Administrador Judicial designado pelo juiz é nomeado obrigatoriamente na sentença que decretará a falência (art. 99, IX) ou no deferimento do pedido de processamento da recuperação judicial (art. 52, I). Além de auxiliá-lo nos processos recuperatório e falimentar, representará os interesses dos credores na falência.

O mesmo artigo 21, de forma meramente exemplificativa, aduz que o administrador judicial deverá ser preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada (declarado por termo o nome do responsável que conduzirá o processo da recuperação judicial). Ulhôa Coelho observa:

Ele deve ser profissional com condições técnicas e experiência para bem desempenhar as atribuições cometidas por lei. Note-se que o advogado não é, necessariamente, o profissional mais indicado para a função, visto que, muitas das atribuições do administrador judicial dependem, para seu bom desempenho, mais de conhecimento de administração de empresas, do que jurídicos. O ideal é a escolha recair sobre pessoa com conhecimentos ou experiência na administração de empresas do porte da devedora, e quando necessário, autorizar a contratação de advogado para assisti-lo ou à massa.

Écio Perin Junior (2005:174) entende que a expressão “preferencialmente” acaba restringindo a nomeação do profissional a essas profissões, configurando um erro do legislador, em especial, porque o engenheiro civil, por exemplo, exerce função multifacetada, sobrepondo-se em muitos casos às demais na administração empresarial.

Pesquisa realizada pela consultoria Heidrick & Struggles demonstra que 49% dos presidentes das maiores empresas brasileiras são formados em engenharia. (EXAME, 2005:20 a 26)

Cabe destacar que o novo diploma legal traz uma mudança quanto ao critério de escolha do Administrador Judicial. No antigo Decreto, a escolha recaía sobre os maiores credores.. (Art. 60, DL 7.661/45). Na nova Lei a escolha e nomeação do Administrador Judicial cabem ao Juiz, que indica um profissional de sua confiança.

Pode-se constatar a incursão de erros nos primeiros casos de Recuperação concedidos sob a égide da Nova Lei. No Estado de Santa Catarina, tem-se conhecimento de casos em que o Juiz autoriza a nomeação de profissional indicado pelos credores para o exercício da função de Administrador Judicial, o que contraria o disposto no artigo 21.

Tal decisão colide com a essência da Nova Lei que, antes de qualquer subserviência aos interesses de credores ou devedores, deve ater-se à isenção do profissional nomeado para a função de Administrador Judicial, que, além de idôneo, deve ser imparcial quanto aos interesses das partes envolvidas. Ecio Perin Junior (2005:169) adverte:

É preciso garantir que os operadores do direito se adaptem rapidamente às inovações introduzidas em sintonia com o espírito pragmático, voltado à maximização de resultados da Nova Legislação Falimentar. Quanto mais velozes essas mudanças, mais rápida será a colheita de benefícios pela sociedade brasileira.

O Administrador Judicial, nas legislações mais avançadas, não tutela simplesmente os interesses dos credores, como Nelson Abrão (1988:33) observa:

O bem jurídico considerado hoje como digno de proteção não é mais o puro interesse dos credores, apregoando-se a necessidade da salvaguarda dos interesses difusos, consistentes na manutenção dos postos de trabalho, na defesa dos direitos dos não controladores e dos fornecedores do chamado “capital de crédito” proveniente da coletividade por meio dos bancos, donde pode falar-se, não sem propriedade, que hodiernamente é o dinheiro da coletividade, portanto a poupança difusa, que sustenta tecnicamente a atividade empresária.

Écio Perin Junior reforça (2005: 173,174):

Diante da nova sistemática brasileira e da tendência mundial, é que a figura do administrador judicial não pode ser considerada caracterizadora da simples representação dos credores, uma vez que sua conotação é nitidamente econômica. A tarefa do Administrador Judicial, numa empresa em crise, consiste em aplicar sua atividade no reerguimento do ente produtivo enfraquecido, não se submetendo a qualquer influencia do devedor ou dos credores, agindo sob critérios próprios de convicção.

Ocorre que na prática, na grande maioria dos casos, os juízes têm adotado idêntico critério de seleção de Administradores Judiciais, ou seja, nomeando advogados de sua antiga relação de comissários e síndicos, em descompasso com o espírito do código concursal atual.

É importante entender que a figura do Administrador Judicial introduzida pelo novo diploma legal não foi uma simples mudança de nome para a mesma função, da mesma forma que a Recuperação Judicial não é sinônimo de Concordata; é tácita e taxativamente distinta das figuras do comissário e do síndico prescritas no decreto anterior.

O exercício da função de Administrador Judicial requer conhecimentos e experiência bem mais abrangentes e distintos que a dos antigos comissários e síndicos. Primordialmente é necessário entender o negócio e as operações da empresa em recuperação – não se trata de uma mera tarefa de burocracia jurídica –, para tal é necessário ter experiência gerencial, fato que não ocorre com os antigos comissários e síndicos.

A inobservância desse ditame disposto na nova lei tem prejudicado a grande maioria os processos recuperatórios.

Faz-se necessário definir um quadro de profissionais habilitados a desempenhar a função de Administrador Judicial e devidamente aprovados segundo critérios definidos claramente pelo Judiciário a nível estadual, consoante a nova Lei e que esse mesmo quadro fique à disposição dos juízes para seleção conforme a complexidade do caso.

Dado o curto espaço de tempo na lei de recuperação para propor e aprovar o plano, o papel do Administrador Judicial torna-se extremamente importante. Este é o órgão responsável pela contratação de profissionais, incluindo especialistas para apurar o valor do negócio; é o órgão que pode dar foco a todas as partes de uma forma objetiva para se chegar a uma solução de reestruturação e de negócios. É da mesma sorte, o órgão que o juiz pode pressionar/promover/proteger para executar o trabalho como bem frisou o eminente Juiz Robert Drain durante o Fórum em 2007, adicionou que o Juiz já tem sua árdua tarefa de julgar e moderar os litígios.

É igualmente importante observar que praticamente não se utilizou o importante recurso contido na lei atual que é a importante figura do Gestor Judicial, necessária em muitos casos. Nos casos em que a Assembléia Geral de Credores determinar o afastamento do devedor da gestão da empresa, a administração da empresa será conduzida por Gestor Judicial eleito em Assembleia de Credores. (Art. 65).

4. Comitê de Credores

Efetivamente a mais novel e importante deliberação do legislador foi a criação da Assembléia Geral de Credores (AGC), órgão máximo nos procedimentos concursais, e do Comitê de Credores, sendo que a AGC somente deve ser convocada para assuntos de grande relevância em razão dos elevados custos na realização da mesma. Sem duvida, as mais poderosas faculdades conferidas ao universo de credores, anteriormente restritas ao Juízo.

Dentre os novos dispositivos introduzidos pelo novo diploma falimentar, observamos que o Comitê de Credores tem lamentavelmente sido muito pouco utilizado a despeito de tratar-se de órgão imprescindível para o sucesso dos processos de recuperação e de falências. Fato alarmante pelas razões que passaremos a expor.

A título de exemplo podemos citar dois casos conhecidos, sendo o primeiro de irrefutável sucesso e o segundo de um imenso fracasso.

O primeiro trata da gigantesca e intrincada falência do escândalo do Banco Santos onde a AGC deliberou pela formação de um Comitê de Credores profissionalizado, fato que provou ser determinante que a Massa tenha hoje em caixa o expressivo valor na casa de R$ 600 milhões, um verdadeiro marco na história falimentar brasileira com rateio inicial já aprovado pelo Juízo. O total de ativos financeiros recuperados até dezembro de 2009 ascende a R$ 843 milhões que equivale a mais de 25% do passivo da Massa. Um fato inédito, principalmente considerando a grande quantidade de operações tóxicas e controversas realizadas pelo falido Banco. Criou-se um caso modelo.

De forma diametralmente oposta, temos o malfadado caso Varig, onde, entre outras questões, a não criação tempestiva do Comitê de Credores gerou um grande desequilíbrio nas funções dos órgãos envolvidos, impondo pesado ônus ao Juízo e ao administrador judicial sobrecarregando-os com atividades não inerentes aos seus ofícios, além de altamente complexos para seus limites e capacidades. Os resultados foram os piores possíveis.

Com efeito, é cediço que apenas o Comitê de Credores tem real legitimidade para proporcionar soluções ágeis para assuntos que afetam diretamente a comunhão de credores assim como para o sucesso da recuperação ou falência e conseqüente recuperação de seus créditos. De igual sorte, pode suscitar questionamentos relacionados aos atos de Administração Judicial consoante a eficiência idealizada pelo legislador, alinhando suas iniciativas a uma eficácia econômica pautada pela agilidade e maximização dos ganhos em cada situação, seja para a massa ou para os participantes de uma recuperação.

Só o Comitê de Credores dá a transparência, segurança, confiança, eficiência e celeridade desejada pelos credores. Sem a figura do Comitê, o sucesso da recuperação ou falência torna-se remoto. Além disso, os credores acabam, isoladamente, levando seus questionamentos ao juízo, apenas tumultuando e atrasando seu processamento, pois geram-se discussões infindáveis através de petições acostadas aos autos, vez que não representam a vontade da maioria dos credores.

É fato inconteste que ‘a vaca só engorda com o olho do dono’ e que nenhum órgão, por mais competente que seja, pode substituir a força, determinação e legitimidade que só os credores detêm coletivamente via Comitê.

Onde está então a origem, a essência, que causa a inibição dos credores em participar ativamente dos processos recuperatórios e falimentares através do Comitê de Credores e que deve ser sanada para permitir que o espírito do disposto na lei falimentar seja alcançado?

Nosso acompanhamento e análise realizados desde a entrada em vigor do novo diploma falimentar levaram-nos a identificar as origens dessa gravíssima disfunção sistêmica:

(i) falta de credibilidade e confiança do devedor em razão de atos praticados pré-pedido de recuperação;

(ii) tarde demais – devedor já tecnicamente falido no ato do pedido de recuperação;

(iii) insegurança jurídico-financeira – as intrincadas nuances ainda existentes na lei, controvérsias e conflitos de competência que ocorrem pós-pedido e até mesmo irregularidades jurídicas, administrativas e financeiras praticadas pelo devedor pré-pedido de homologação pelo Juízo, tais como falta de transparência, balanços maquiados, fraudes, ocultação e desvio de ativos, contribuíram para que os credores ficassem arredios a assumir qualquer risco adicional;

(iv) incidência de planos mal concebidos;

(v) observância de processos não conduzidos por experientes especialistas em gestão de crises e recuperação de empresas;

(vi) morosidade do processo recuperatório e falimentar em razão de medidas protelatórias tomadas por diferentes partes interessadas assim como a necessidade de atendimento às disposições impostas pelo Código de Processo Civil.

(vii) regulamentação e fiscalização do Banco Central, classificação de risco, convenção da Basiléia, entre outros que impõem restrições a concessão de novos créditos ao devedor;

(viii) deveres fiduciários dos credores junto aos correntistas e detentores de seus títulos;

(ix) receio de que eventuais prejuízos venham a ser indevidamente imputados e arbitrados contra seus membros pelo juízo responsável de forma monocrática;

(x) necessidade de arcar com todos os custos adicionais, inclusive assembleares e de remuneração de seus membros alocados ao Comitê de Credores Quirografários, contrário ao que ocorre nos países desenvolvidos onde o Comitê de Credores é remunerado pela recuperanda e pela falida. Existe ainda o fato de que nesses países o Comitê de Credores Quirografários pode efetuar contratação de profissionais para assessorá-lo. Esses profissionais e empresas são pagos pelo devedor ou pela massa falida, aspecto que a Lei de Recuperação e Falências necessita incorporar. Jurisprudência recente formada pelo TJ-SP pode representar uma esperança de aperfeiçoamento em nosso ordenamento concursal – define que trabalho sem remuneração (além de ser vedado pela Magna Carta) constitui apropriação indébita.

E ainda, não menos importante, apesar de fora da esfera de atuação e controle dos órgãos concursais e cíveis, e lamentavelmente, temos a vexaminosa impunidade e corrupção sistêmica nacional relacionada aos crimes empresariais.

Essa analise é corroborada não apenas pelos casos acima, mas muitos outros como, Agrenco, Grupo Arantes, Cory, Petroforte e Vasp, apenas para citar alguns casos concretos.

Urge que essas questões críticas e vitais sejam corrigidas tempestivamente pelos órgãos responsáveis a fim de permitir o efetivo engajamento dos credores quirografários através de seu Comitê nos processos recuperatórios e falenciais, vez que as conseqüências econômico-sociais são as mais devastadoras possíveis.

Mormente nesse momento em que atravessamos a mais tenebrosa crise mundial da história, no qual a inação pode inviabilizar a recuperação da maioria das empresas, assim como de ativos daquelas em liquidação, em razão da impossibilidade de participação dos credores no processo pelos motivos acima elencados.

5. Considerações Finais

A natureza fundamental do salvamento de um negócio é econômica-administrativa-financeira e não jurídica. Se um negócio não é viável, não será a lei que irá salvá-lo. Da mesma sorte, ainda que viável seja, se a gestão da empresa não detiver a credibilidade necessária perante os credores e o mercado de uma forma geral, esta boa lei não irá salvá-lo. Apesar de possuidora de comprovada viabilidade e de uma administração competente com elevada credibilidade, além de uma boa estratégia e plano de recuperação bem concebido, se não executado em tempo hábil, ultrapassando o ponto de retorno, a empresa sucumbirá, independentemente da lei.

Em síntese, o novo diploma legal é bom e moderno, mas não é ele que está sendo colocado em prova com os primeiros casos de recuperação judicial, mas sim e especificamente a atuação e competência da governança e administração das empresas em dificuldades, do judiciário e de seus demais agentes, dos quais depende verdadeiramente o êxito do processo como um todo; a quem cabe deliberar com responsabilidade, experiência, conhecimento tácito e técnico, e lucidez a solução mais adequada a cada situação.

Os Juízes exercem um papel central no êxito ou fracasso do processo recuperatório – dependendo de sua atuação, negócios viáveis podem ser extintos enquanto outros inviáveis podem enveredar em um processo procrastinatório infindável, gerando grande destruição de valor em ambos os casos.

Alguns aspectos essenciais devem ser observados atentamente:

(i) as crises empresariais são causadas geralmente por problemas de má gestão, razão pela qual a significativa maioria dos casos de recuperação nos países desenvolvidos implica inevitavelmente na imediata substituição do comando – sobretudo quando detectada qualquer tipo de fraude, medida de extrema relevância para o avanço contínuo do processo de reabilitação, evitando assim retardamentos e retrocessos, que introduzem grandes perdas, insegurança e incerteza;

(ii) a viabilidade do negócio; e

(iii) transparência.

Além dos aspectos mencionados, deve-se atentar:

(iv) para o fato de que a lei concursal é apenas mais uma ferramenta disponível à empresa em dificuldades e não uma panacéia para a cura de todos os males;

(v) à celeridade do processo e cumprimento dos prazos, lembrando sempre que o processo degenerativo não fica estagnado, pelo contrário acelera-se exponencialmente e de forma avassaladora;

(vi) à qualidade do plano de recuperação judicial – em alguns casos têm-se observado a apresentação de planos visivelmente pífios, com baixo conteúdo e detalhe, deixando dúvidas quanto a sua fundamentação;

(vii) aos detalhes e consistência do plano de recuperação, que deve abranger primeiramente ajustes na governança, gerenciais, organizacionais, estratégicos, operacionais, estruturais, comerciais e tecnológicos; e

(viii) não olvidar que este ‘trabalho de casa’ constitui uma das pré-condições da reabilitação da empresa, sem o qual dificilmente será lograda a igualmente fundamental reestruturação de balanço e atração de novos recursos sob a forma de crédito ou capital para fomentar a atividade principal da empresa.

Resumidamente, em nível macro, a seqüência do plano é forçosamente a seguinte, também conhecida como by the book:

1º passo – nova gestão, confecção do plano incluindo estudo de viabilidade, exercício de valuation (cálculo do valor da empresa) e ajustes envolvendo o negócio e a operação; rápida apuração de eventuais fraudes.

2º passo – apoio dos fornecedores com retomada de prazos de pagamento e possíveis conversões de dívida;

3º passo – apoio dos credores, com créditos emergenciais e possíveis conversões;

4º passo – apoio dos funcionários;

5º passo – busca de recursos junto a novos players.

Muito dificilmente, os passos 2, 3 e 4 ocorrerão sem o cumprimento do 1º, da mesma forma que o 5º dificilmente será concretizado sem a ocorrência dos quatro anteriores.

A lógica é simples, se quem já está no risco empresa não confia na sua gestão ou no sucesso do plano a ponto de apoiá-lo, quem está fora do risco não terá a menor motivação para tal, nem mesmo com a mais bem concebida estrutura de captação ou de fundos de investimento.

Os casos iniciais mostram outros aspectos críticos para o êxito do processo:

(i) a consciência do Juízo quanto à necessidade da correta escolha do administrador judicial, devidamente dotado das qualificações e experiência exigidas – que sua função precípua é bem mais abrangente que a do comissário e síndico na antiga lei, mormente considerando que atua dentro da empresa e necessita ampla vivência em gestão, finanças, controle e operações em situações de crise;

(ii) a atenção a eventuais fraudes e crimes financeiros.

A operação dos primeiros cinco anos da lei forneceram valiosíssimos subsídios para correção de rumo. As perspectivas para a preservação dos negócios viáveis são favoráveis, porém condicionadas a importantes desenvolvimentos e lições ainda não assimiladas:

(i) aumento da consciência preventiva por parte da empresa e credores;

(ii) acionamento mais cedo e em tempo hábil das medidas de correção de rumo, nos primeiros sinais de alerta – fato que permite conduzir uma reestruturação não judicial, cuja probabilidade de êxito é bem superior, além de mais célere, com menos traumas e desgastes, custos infinitamente menores, menores riscos – sem as incertezas e delongas impostas por uma recuperação judicial;

(iii) maior transparência e celeridade;

(iv) maior envolvimento por parte das instituições financeiras e credores de uma forma geral, uma vez que possuem o expertise que os permitem identificar mais cedo os indícios de dificuldades, além de terem um papel vital a desempenhar como agentes de mudanças – solicitando que sejam feitos check ups periódicos por empresas especializadas;

(v) aparelhamento e atuação do Judiciário – criação de varas especializadas, intercâmbio de informações, treinamento contínuo;

(vi) formação de quadros de profissionais especializados em recuperação de empresas pelo Judiciário – com a vocação e experiência exigidas, além da certificação para aumentar o grau de segurança, pois geralmente não há segunda chance em casos de gestão de crise;

(vii) formação de quadros de administradores judiciais com o perfil alinhado espírito e ditames introduzidos pela nova lei;

(viii) ajustes na legislação para permitir o funcionamento eficaz do Comitê de Credores Quirografários;

(ix) aumento do numero de recuperações não judiciais e extrajudiciais;

(x) maior conscientização por parte da empresa e credores quanto a necessidade de contratação de especialista em recuperação de empresas – em tempo hábil;

(xi) gradativa redução da cultura de conflitos migrando para maior consciência do principio da interdependência;

(xii) desenvolvimento do mercado secundário de dívida;

(xiii) desenvolvimento de fundos de investimentos especializados em empresas em dificuldade, porém viáveis;
(xiv) aperfeiçoamento da lei e desenvolvimento de legislação dispondo sobre a recuperação de empresas envolvendo múltiplas jurisdições.

O processo de aperfeiçoamento da aplicação da nova lei deve ser conduzido através de iniciativas proativas por parte do Judiciário, bancos, fundos de investimento e empresas, o que sem dúvida contribuirá para o desenvolvimento econômico e o bem estar social, atraindo novos investimentos e reduzindo o risco financeiro e o spread bancário.

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Jorge Queiroz
Gestor de crises e expert em recuperação de empresas. Presidente do Instituto Brasileiro de Gestão e Turnaround – IBGT; membro fundador do International Insolvency Institute; Representante da Federação Internacional de Entidades de Insolvência – Insol International

Migalhas – 01.04.2010

O Ministério Público Federal em Goiás (MPF/GO) conseguiu a prisão do ex-dono da Construtora Encol, Pedro Paulo de Souza, por crime contra o sistema financeiro nacional (Lei nº 7492/1986). Ele foi preso neste fim de semana em Goiânia.

O MPF apurou que na época Pedro Paulo prestou declaração falsa junto à Caixa Econômica Federal (CEF) referente à venda de 137 apartamentos do edifício Address West Side, localizado em Goiânia.

A sentença condenatória foi proferida ainda no ano de 2000, mas só agora ocorreu o trânsito em julgado junto ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) em Brasília, que confirmou a sentença da 5ª Vara da Justiça Federal em Goiânia.

Devolvidos os autos para a Justiça Federal em Goiás pelo TRF-1, o MPF requereu o imediato cumprimento da sentença o que levou à prisão do ex-dono da Encol. O executivo Pedro Paulo foi condenado à pena privativa de liberdade de quatro anos e dois meses de reclusão, em regime semi-aberto, e a 266 dias-multa.

Na mesma sentença também foi condenada Maria Neusa Gonçalves da Costa à pena privativa de liberdade de dois anos e oito meses de reclusão e 13 dias-multa, que no entanto foi substituída por duas penas restritivas de direito.

Entenda

Fundada por Pedro Paulo, a Encol S.A. foi uma empresa brasileira atuante no setor da construção civil. Entrou num processo de decadência no ano de 1997, após denúncias publicadas pela imprensa. Levada por uma crise de inadimplência, a empresa não pode cumprir suas obrigações e faliu dois anos depois deixando mais de 700 torres inacabadas no País.
DCI – 13.04.2010

A KPMG não auditará os balanços da Agrenco a partir de julho de 2008. A firma de auditoria independente comunicou sua decisão à empresa na sexta-feira. A auditoria assinará apenas os números do primeiro semestre de 2008, que ainda não foram entregues à Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Os recibos de ações (BDRs) da Agrenco tiveram a negociação suspensa em 11 de fevereiro pela autarquia, por conta do atraso na entrega das demonstrações financeiras. O último resultado conhecido é o do primeiro trimestre de 2008, pouco antes da Operação Influenza, da Polícia Federal, que em junho daquele ano chegou a prender por algumas semanas dois dos controladores da companhia.

Em comunicado divulgado ontem, a empresa afirma que a previsão para término dos trabalhos da KPMG com relação ao balanço até junho de 2008 é o próximo dia 19. Após as revisões do relatório final, a empresa enviará a documentação à CVM.

A Agrenco não esclareceu no comunicado os motivos da desistência da KPMG de manter os trabalhos para o período posterior a junho de 2008. Procurada, a empresa não comentou o assunto. A auditoria informou ao Valor que não comenta o relacionamento com clientes.

Portanto, continua sem prazo a entrega das informações a partir de julho de 2008. Por isso, a própria Agrenco afirma que a entrega desse relatório não colocará os papéis da empresa em condições de negociação. Aqueles que possuem os BDRs da Agrenco continuam com seus recursos congelados até que a situação seja regularizada.

A companhia afirma que convocará uma assembleia para decidir a questão. Vale lembrar que a Agrenco tem sede nas Bermudas e segue a legislação societária daquele país.

Valor Economico – 13.04.2010

Vítimas de Madoff voltam-se para os ‘alimentadores’
Tom Lauricella, The Wall Street Journal
14/04/2009
 
As firmas que canalizaram dinheiro dos investidores para o esquema de Bernard Madoff provavelmente receberam pelo menos US$ 790 milhões em comissões ao longo dos anos, segundo um exame de processos legais e outros documentos que estão surgindo após a prisão de Madoff.
Agora, investidores e autoridades estão tentando recuperar parte desse dinheiro, embora ainda não se saiba até que ponto serão bem-sucedidos.
O Banco Santander S.A., um dos maiores “alimentadores” de Madoff, tinha cerca de US$ 3 bilhões aplicados com ele por meio de seu grupo de fundos de hedge, o Optimal Investment Services SA, segundo o banco. O Santander recebeu US$ 52,7 milhões em 2007 e US$ 43,3 milhões em 2006 em taxas de administração de seu Strategic U.S. Equity Series, um fundo administrado por Madoff, segundo um relatório anual de 2007.
As relações do Optimal com Madoff, que remontavam a mais de dez anos, foram qualificadas, em um relatório interno de 2008 examinado pelo Wall Street Journal, como “um negócio muito lucrativo para o grupo”. Na época a taxa de administração média cobrada pela firma era “superior a 2%” sobre o dinheiro aplicado com Madoff. O Santander não quis comentar.
Madoff confessou no mês passado ser culpado de perpetrar um enorme esquema de pirâmide financeira. Muitas de suas vítimas não esperam recuperar valores nem sequer próximos do montante de suas aplicações, e estão examinando todo tipo de possibilidade de recuperação parcial.
A devolução das taxas dos fundos alimentadores poderia representar uma “recuperação substancial” para os investidores fraudados, diz Stuart Singer, sócio da Boies, Schiller & Flexner, que processou o Fairfield Greenwich Group, o maior dos fundos alimentadores de Madoff. “Em última análise, a maior dificuldade será receber o dinheiro”, dependendo do valor dos bens de propriedade das firmas e de seus executivos.
Naturalmente, os processos movidos contra esses fundos podem não ter sucesso. Além disso, os prazos processuais podem restringir a recuperação, segundo vários advogados.
Quase quatro meses depois da prisão de Madoff, ainda não se sabe exatamente para onde foi o dinheiro.
As autoridades dizem que o esquema fraudulento de Madoff totalizou US$ 65 bilhões, quando se incluem os lucros fictícios, mas a quantia que os investidores de fato aplicaram com Madoff é provavelmente muito menor.
O advogado Irving Picard, nomeado para liquidar os bens de Madoff pelo tribunal que supervisiona a recuperação, localizou até agora US$ 1 bilhão em ativos de Madoff e sua firma. Não está claro se as taxas de administração recebidas pelos fundos alimentadores também serão alvo desses esforços de recuperação.
Fundos alimentadores como os do Santander já foram alvo de numerosos processos legais de pessoas que também tentam recuperar essas comissões. Além disso, autoridades reguladoras de Estados americanos já têm em mira os lucros dos fundos alimentadores.
Recentemente o procurador-geral do Estado de Nova York, Andrew Cuomo, moveu um processo civil de fraude contra J. Ezra Merkin, cujos fundos Ascot aplicavam dinheiro com Madoff. Segundo essa queixa, Merkin ganhou mais de US$ 169 milhões em taxas de administração por meio do Ascot, de 1995 até 2007. Merkin ganhou ainda mais em comissões sobre o dinheiro que era canalizado para Madoff através de dois outros fundos, segundo a queixa. O processo movido por Cuomo pode resultar na devolução forçada dessas comissões por parte de Merkin. O advogado de Merkin informa que ele está lutando contra essas acusações.
Outra operadora de fundos alimentadores foi a Tremont Group Holdings Inc.. Através de uma divisão, a Rye Select Broad Market Fund LP, cobrava uma comissão de 1% de gestão dos investimentos e 0,5% em taxas administrativas. Segundo documentos do fundo, este tinha US$ 2,3 bilhões em 30 de setembro de 2008, montante que lhe teria rendido US$ 34 milhões anuais em taxas e comissões. O Tremont, que começou a fazer negócios com Madoff em meados dos anos 90, também oferecia aos clientes o Rye Select Broad Market Portfolio Ltd. Esse fundo cobrava taxas totais de 1,95% sobre o dinheiro aplicado e possuía US$ 1,2 bilhão em 30 de setembro do ano passado, segundo documentos do fundo. Esse montante renderia taxas anuais de US$ 23,5 milhões. O Tremont enfrenta agora vários processos, inclusive um movido pela cidade de Fairfield, Connecticut, que está procurando recuperar as comissões. A firma informa que vai se defender contra esses processos.
O maior dos fundos alimentadores era operado pelo Fairfield Greenwich Group, que aplicou o dinheiro com Madoff pela primeira vez em 1989. Em seu principal veículo de canalização para Madoff, o fundo Fairfield Sentry, a firma recebeu, durante muitos anos, taxas de administração de 20% sobre os lucros obtidos pelos investidores. Em outubro de 2004 o fundo também começou a cobrar uma taxa de 1% sobre o total de recursos que geria.
Esse esquema de comissões pode ter dado ao Fairfield Greenwich pelo menos US$ 400 milhões de 2005 a 2008, segundo um processo movido contra a empresa pelas autoridades de valores mobiliários do Estado de Massachusetts. No processo, o Estado também pede a devolução das comissões.
Um porta-voz do Fairfield afirma que parte do dinheiro recebido era pago a funcionários de fora do Fairfield e a outras firmas que canalizavam dinheiro dos clientes para o Sentry. O porta-voz não quis fazer mais comentários.
 
Fonte: Valor Econômico – 14.04.09